העליון קבע כי מותם של האזרחים הפלסטינים במסגרת מבצע חומת מגן חוסה תחת הגדרת "פעולה מלחמתית" המעניקה הגנה למדינה

השופט י' עמית:

           תצפית צבאית שהוסבה למארב נגד מחבלים הסתיימה בהריגתם של אזרחים פלסטינים חפים מפשע. על כך נסבה תביעת הנזיקין של המערערים, שנדחתה בפסק דינו של בית משפט קמא, ובכך עוסק הערעור שלפנינו.

תמצית העובדות הצריכות לעניין

1.        הימים ימי מבצע חומת מגן, במהלכו השתלט צה"ל על שטחים נרחבים ביהודה ושומרון בעקבות גל פיגועי טרור במהלך האינתיפאדה השניה. ביום 10.4.2002 הוצב כוח של יחידת מילואים מובחרת בתצפית לכיוון כפר עראבה המרוחק כ-13 ק"מ מהעיר ג'נין, לצורך איסוף מודיעין למבצע צבאי שתוכנן ליום המחרת.

2.        מפסק דינו של בית המשפט המחוזי עולה, כי מעט לפני השעה 21:00 ותוך כדי שהתמקם בעמדתו, קיבל הכוח דיווח בקשר על תקיפת חיילים באזור מבוא דותן. בעקבות האירוע, הורה החפ"ק לכוח לשנות את נקודת התצפית ולהתמקם בנקודה המשקיפה על ציר הבריחה של המחבלים ממבוא דותן לכפר עראבה. הכוח תצפת על הציר באמצעות מכשירים לראיית לילה במשך מספר דקות, ובשעה 21:00 לערך זיהה ארבעה אנשים חמושים נכנסים לחווה חקלאית המצויה בפאתי הכפר עראבה. בשעה 21:30 זיהה התצפיתן של הכוח שלוש דמויות יוצאות מהחווה לכיוון הכפר עראבה כשאחת מהן נושאת כלי נשק. לאחר שקיבל אישור מחפ"ק הגדוד הורה מפקד הכוח לקלע לפתוח באש לעבר הדמויות, וכך נעשה.

           בהוראת החפ"ק לא ירד הכוח לאחר ביצוע הירי לשטח בו נמצאו שלוש הדמויות בהן ירה. בהמשך, הפעיל הכוח אמצעי תאורה והמשיך בתצפית לעבר החווה מחשש שנותר בה מחבל נוסף. לאחר מכן הוזנק לאזור מסוק שירה טיל אל עבר החווה במטרה לפגוע במחבל הנותר ולנטרלו.

תביעת המערערים ופסק דינו של בית המשפט המחוזי

3.        המערערים הם העזבונות והיורשים של המנוחים מוחמד (נביל) נאפע חרדאן ושתי נשותיו, אמל וג'מילה (להלן: המנוחים). המערערים הגישו ביום 5.7.2004 תביעה נזיקית נגד המשיבה. מכתב התביעה המתוקן עולה, כי ביום האירוע ה-10.4.2002 בסביבות השעה 21:45 הלכו המנוחים לביתם בכפר עראבה, ויצאו מחווה חקלאית בבעלות משפחת המנוח הממוקמת בצידו המערבי של הכפר. לפתע פתחו לעברם חיילי צה"ל בירי שגרם למותם, ועד לסמוך השעה 5:00 לפנות בוקר נותרו הגופות בשטח ללא טיפול. לאחר מספר שעות נורה טיל ממסוק לעבר החווה החקלאית ממנה יצאו המנוחים, ומערער 4 - אביו של המנוח - אשר שהה בחווה באותו זמן, נפגע מרסיסי הטיל ולא ניתן לו טיפול רפואי במשך שעות.

4.        בתביעתם, שנסמכה על עילות רשלנות והפרת חובה חקוקה, הטילו המערערים על צה"ל את האחריות למותם של המנוחים ולפציעתו של האב. בכתב התביעה המתוקן הוספו גם הנזקים הרכושיים שנגרמו לחווה החקלאית כתוצאה מהירי. נטען כי הכוח התרשל בזיהוי המנוחים בכך שסבר כי אחזו בנשק, וכן התרשל בכך שפתח באש חיה לעבר המנוחים, ללא אזהרה מוקדמת ובלי שנשקפה לכוח סכנת חיים, ותוך הפרת כללי הפתיחה באש. לחלופין, נטען להעברת הנטל על המשיבה לפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] מכוח הדוקטרינה של "הדבר מדבר בעד עצמו".

           המשיבה הכחישה בכתב ההגנה כי המנוחים נהרגו מאש צה"ל. לחלופין, אף בהנחה שהמנוחים נהרגו מהירי של כוח צה"ל, נטען כי הם נפגעו במהלכה של פעולה מלחמתית, ולכן עומדת למדינה חסינות מפני תביעה אזרחית מכוח סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (להלן: חוק הנזיקים האזרחיים או החוק). בנוסף, נטען כי חיילי הכוח לא התרשלו ופעלו בהתאם לנוהלי הפתיחה באש. עוד נטען במישור של נזקי הרכוש כי המערערים לא הרימו את הנטל להוכיח את נזקיהם, ועל כן יש לדחות את התביעה גם בעניין זה.

5.        בית משפט קמא פיצל את הדיון בין שאלת האחריות לשאלת הנזק. מטעם התובעים העידו מספר עדים, רובם קרובי משפחתם של המנוחים, אשר חלקם היו בזמן הרלוונטי בסמוך למקום האירוע. מטעם המשיבה העידו חיילים מכוח התצפית וביניהם מפקד הכוח, התצפיתן והחייל שירה לעבר הדמויות שזוהו כמחבלים.

6.        פסק דינו של בית משפט קמא ניתן על אתר במעמד הצדדים, לאחר שמיעת סיכומים בעל פה.

           בפסק הדין נקבע, "על יסוד הראיות [...] ועדויות החיילים", כי המנוחים מצאו את מותם מירי של הכוח המתצפת לאחר שזיהה אותם כמחבלים. נקבע כי הכוח לא התרשל בהליך הזיהוי וכי בנסיבות האירוע לא הוטלה חובה על הכוח המתצפת להזהיר את המנוחים לפני שירו לעברם, הואיל והמנוחים צעדו באזור בו התנהל מבצע צבאי רחב שהידיעה עליו הייתה בגדר "ידיעה שיפוטית".

           נקבע, כי המשימה שביצע הכוח המתצפת היא "פעולה מלחמתית" החוסה תחת סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים, המעניק למדינה חסינות מאחריות בנזיקין. בית המשפט ביסס קביעתו, בין היתר, על כך שהפעילות התבצעה בעיצומו של מבצע חומת מגן, שהוא, כשלעצמו, בגדר פעולה מלחמתית. כמו כן, הסתמך בית המשפט על עדויות החיילים אשר סיפרו כי לאחר שקיבלו דיווח בקשר על ניסיון פיגוע באזור, זיהו ארבע דמויות חמושות שנכנסות לחווה חקלאית ולאחר מכן יצאו מהחווה שלוש דמויות שאחת מהן נשאה נשק. במצב דברים זה, הירי לעבר הדמויות היה בגדר פעולה מלחמתית, והירי לעבר החווה נצרך מהפן המבצעי-לוחמתי בשל החשש שנותר בחווה מחבל נוסף שעלול לסכן את הכוח.

           סופו של דבר, שבית המשפט דחה את תביעתם של המערערים מן הטעם שלמדינה עומדת חסינות מכוח סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים ומאחר שלא הוכחה רשלנות של הכוח.

7.        על פסק דינו של בית משפט קמא נסב הערעור שלפנינו.

           לטענת המערערים, בית המשפט שגה בכך שקבע כי האירוע בו ניטלו חייהם של המנוחים הוא "פעולה מלחמתית" המעניקה למשיבה חסינות מאחריות. נטען, כי בית המשפט נתן משקל יתר לכך שהאירוע התקיים בעיצומו של מבצע חומת מגן והושפע בהכרעתו מהאירועים שקדמו לו יום לפני כן במהלך הלחימה בג'נין (בו נהרגו 13 חיילים), מבלי שבחן את האירוע נשוא התביעה לפרטיו. לטענת המערערים, לא ניתן לסווג את התצפית בה שהו החיילים כפעילות מלחמתית, הן לאור מטרתה המודיעינית של הפעולה והן מאחר שללוחמים לא נשקפה סכנה, ועל כן לא היה צורך לירות לעבר המנוחים ללא אזהרה מוקדמת, ובניגוד להוראות הפתיחה באש. לגופו של עניין, נטען כי החיילים חרגו מכל סטנדרט ראוי הן בשלב הזיהוי והן בשלב הירי, וככל שהתקבלה הוראת ירי מהחפ"ק היא בגדר הוראה בלתי חוקית בעליל. לחלופין, נטען להעברת הנטל לכתפי המשיבה אשר הציגה מספר גרסאות עובדתיות חלופיות לאירועים, שאף אינן עולות בקנה אחד עם הרישום ביומן המבצעים.

8.        המשיבה שבה וטוענת כי לא הוכח שהמנוחים נהרגו מאש צה"ל. לחלופין, תומכת המשיבה בתוצאת פסק הדין, וטוענת כי מדובר באירוע החוסה תחת הגדרת "פעולה מלחמתית" המעניקה למשיבה חסינות מתביעות. כוח התצפית הוצב במקום כחלק מפעילות צה"ל באזור במהלך מבצע חומת מגן ולאחר מכן הוסבה הפעילות למארב נגד המחבלים, במהלכה חשו החיילים סכנה לחייהם. במצב דברים זה, המדובר בפעולות לחימה, אשר חוסות תחת סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים. עוד נטען כי אין מקום להעברת הנטל מן הטעם שלא התקיימו כל התנאים הנדרשים לכך כאמור בסעיף 41 לפקודת הנזיקין.

דיון והכרעה